上海市高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

(2003)滬高民三(知)終字第X號(hào)

上訴人(原審原告)上海高博特生物保健品有限公司，住所地：上海市松江區(qū)X鎮(zhèn)X村。

法定代表人張某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人范某某，該公司職員。

委托代理人宋羽，上海市段和段律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)上海交大昂立股份有限公司，住所地：上海市松江區(qū)X鎮(zhèn)X路X號(hào)。

法定代表人許某某，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人鄭幸福，上海市中信正義律師事務(wù)所律師。

委托代理人葉府榮，上海市明鴻律師事務(wù)所律師。

上訴人上海高博特生物保健品有限公司因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院(2002)滬一中民五(知)初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，上訴人上海高博特生物保健品有限公司的委托代理人范某某、宋羽，被上訴人上海交大昂立股份有限公司的委托代理人鄭幸福、葉府榮到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明：原告生產(chǎn)的“鹽水瓶”生態(tài)口服液和被告生產(chǎn)的“昂立一號(hào)”口服液是同類保健品。“昂立一號(hào)”口服液的產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)中對(duì)配料表的記載為：“水、大豆胚芽、食用蛋白、食用酵母、葡萄糖、異麥芽低聚糖、?；撬?、氯化鈉、昂立一號(hào)活性生物體”，對(duì)功效成分表的記載為“每x含有昂立一號(hào)活性生物體”(生產(chǎn)日)≥1╳10⑩個(gè)(保質(zhì)期內(nèi)有活菌檢出)、昂立一號(hào)代謝產(chǎn)物95克、蛋白質(zhì)0.50。8克、培養(yǎng)基2－3克“。在2000年11月23日的《解放日?qǐng)?bào)》上被告發(fā)布了“新昂立一號(hào)的秘密”的廣告，在“教授推薦：外觀混濁不等于濃度高”的小標(biāo)題下有一段注解，內(nèi)容為：“新昂立一號(hào)口味更好，有效成分濃度更高……昂立專家顧問(wèn)委員會(huì)的鄭教授說(shuō)：‘判斷生態(tài)制劑濃度的標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)不是外觀的混濁程度，而是產(chǎn)品標(biāo)簽上寫(xiě)明的具體數(shù)據(jù)。新昂立一號(hào)改進(jìn)生產(chǎn)工藝，大大提高活性蛋白等有效成分的溶解度，所以從外觀來(lái)看，顏色變清了。其實(shí)新昂立一號(hào)濃度更高，而且有效成分更易吸收’”。原告認(rèn)為，被告的有關(guān)行為對(duì)其構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)求判令被告：停止在產(chǎn)品標(biāo)簽和說(shuō)明書(shū)上作虛假說(shuō)明等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段；公開(kāi)登報(bào)賠禮道歉，消除影響；賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣1，414，140元。

另查明，高等教育出版社出版的《微生物學(xué)》(第二版)一書(shū)中對(duì)代謝作出的定義是生物體進(jìn)行化學(xué)反應(yīng)。

原審法院認(rèn)為，被告作為“昂立一號(hào)”口服液的生產(chǎn)者，可以對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行廣告宣傳。但原告認(rèn)為被告在“昂立一號(hào)”口服液的產(chǎn)品標(biāo)簽和產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)上對(duì)產(chǎn)品成分作引人誤解的虛假說(shuō)明，在報(bào)紙上發(fā)布虛假?gòu)V告的依據(jù)不足。原告訴稱被告在廣告中將原、被告的產(chǎn)品進(jìn)行惡意比較，以排擠、貶低原告的產(chǎn)品，其事實(shí)依據(jù)也不充分。此外，原告訴稱被告捏造“昂立一號(hào)”通過(guò)fda認(rèn)證的虛假事實(shí)，但原告并未提供證據(jù)證明在《上海僑報(bào)》上的系爭(zhēng)廣告宣傳文章是由被告撰寫(xiě)，故對(duì)原告的該項(xiàng)主張也無(wú)法采信。依照《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第九條、第十四條的規(guī)定，判決：原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。本案一審案件受理費(fèi)人民幣17，081元，由原告負(fù)擔(dān)。

判決后，上海高博特生物保健品有限公司不服，向本院提起上訴。其上訴理由主要是：(一)原審判決對(duì)“昂立一號(hào)”含有95克/100毫升代謝產(chǎn)物的虛假標(biāo)簽和宣傳的認(rèn)定，以及對(duì)證據(jù)3(即《上海僑報(bào)》上的系爭(zhēng)廣告宣傳文章)反映的“昂立一號(hào)”通過(guò)fda的虛假宣傳的認(rèn)定不當(dāng)，該瓶貼標(biāo)簽中有關(guān)活性生物體的指標(biāo)也是虛假宣傳。(二)原審判決程序有誤，導(dǎo)致判決不當(dāng)。原審法院沒(méi)有給上訴人提供證據(jù)的充分時(shí)間和提交證據(jù)截止日期的書(shū)面通知，也未支持上訴人提出的證據(jù)保全請(qǐng)求，；(三)原審判決對(duì)被上訴人提供的證據(jù)的認(rèn)定表述不當(dāng)。為此，請(qǐng)求撤銷一審判決，予以改判，支持上訴人一審時(shí)的訴訟請(qǐng)求；訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。

被上訴人上海交大昂立股份有限公司答辯稱：原審判決對(duì)有關(guān)證據(jù)的認(rèn)定是正確的；現(xiàn)上訴人提出的有些侵權(quán)事實(shí)在一審時(shí)沒(méi)有提出，超出了一審審理的范某。上訴人的上訴理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

二審中，上訴人又提供了以下證據(jù)材料：

1、2001年3月1日國(guó)家工商行政管理局工商廣字〖2001〗第X號(hào)文件(復(fù)印件)，要證明僑報(bào)的廣告是被上訴人所登載；

2、2002年8月19日上海市衛(wèi)生局衛(wèi)生監(jiān)督所給被上訴人的回復(fù)函，要證明被上訴人產(chǎn)品昂立一號(hào)的代謝產(chǎn)物不是水；

3、上訴人于2002年7月23日和28日對(duì)昂立一號(hào)口服液的檢驗(yàn)報(bào)告，要證明該產(chǎn)品中大部分是水，不是代謝物；該瓶貼的內(nèi)容是虛假的；

4、2002年8月20日上海市公證處(2002)滬證經(jīng)字第X號(hào)公證書(shū)，要證明證據(jù)保全的過(guò)程是合法的。

5、2002年8月23日，上訴人委托上海市預(yù)防醫(yī)學(xué)研究所對(duì)昂立一號(hào)口服液作的檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)〖滬預(yù)研(2002)檢字第X號(hào)〗，要證明該產(chǎn)品絕大部分含量是水；

6、1996年4月出版的《乳酸菌－生物學(xué)基礎(chǔ)及應(yīng)用》一書(shū)第四章第四節(jié)，要證明水不可能是代謝產(chǎn)物，僅僅是載體；

7、1997年10月第2版的《微生物學(xué)和微生物學(xué)檢驗(yàn)》一書(shū)，要證明水不是代謝產(chǎn)物；

8、上海市靜安區(qū)公證處(2001)滬證靜經(jīng)字第X號(hào)公證書(shū)，要證明被上訴人稱其已通過(guò)fda認(rèn)證是虛假的，其標(biāo)簽內(nèi)容是夸大的；

9、被上訴人在另案中提供的(2002)滬靜證經(jīng)字第X號(hào)公證書(shū)(復(fù)印件)，要證明被上訴人的產(chǎn)品標(biāo)簽中的活性生物體的含量比其陳述高了100倍；

10、另案中的證據(jù)目錄及上訴人與被上訴人產(chǎn)品成分的一個(gè)比較報(bào)告(復(fù)印件)，要證明昂立一號(hào)里面沒(méi)有95％的代謝產(chǎn)物；

11、1997年7月25日《每周廣播電視》上的廣告，要證明被上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的宣傳導(dǎo)致上訴人損失；

12、1995年12月出版的《新編食品微生物學(xué)》中6頁(yè)復(fù)印件，以及上訴人損失的有關(guān)依據(jù)(復(fù)印件)，要證明被上訴人侵權(quán)給上訴人造成的損失。

經(jīng)質(zhì)證，被上訴人認(rèn)為：上述證據(jù)1、8至12因不符合證據(jù)規(guī)則或超出一審訴訟范某，故不予質(zhì)證；其余證據(jù)均不能證明上訴人的觀點(diǎn)。

本院認(rèn)為，上述證據(jù)1至8、11、12均不屬于最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定所界定的新證據(jù)，故本院不予采納。證據(jù)9中有關(guān)活性生物體的表述雖與瓶貼標(biāo)簽上的表述有所不同，但并不能反映對(duì)上訴人構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；證據(jù)10的內(nèi)容主要是從菌種和乳酸菌等成分的角度比較，得出“昂立一號(hào)口服液”與“高博特鹽水瓶口服液”兩者相似的結(jié)論，并不能充分證明被上訴人產(chǎn)品中沒(méi)有95％代謝產(chǎn)物。

二審中，被上訴人提供了以下證據(jù)材料：

1、另案王海東訴被上訴人的起訴狀1份，要證明對(duì)于代謝的表述國(guó)家是沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，被上訴人有關(guān)代謝物的表述并無(wú)不當(dāng)；

2、上海市黃浦區(qū)人民法院(2002)黃民一(民)初字第X號(hào)民事判決書(shū)1份；

3、上海市第二中級(jí)人民法院(2003)滬二中民一(民)終字第X號(hào)民事判決書(shū)1份。上述證據(jù)2和3要證明被上訴人沒(méi)有構(gòu)成侵權(quán)。

經(jīng)質(zhì)證，上訴人認(rèn)為：上述證據(jù)形式上屬于新證據(jù)，但其中所涉的是代謝物95克的內(nèi)容，被上訴人其他還有很多虛假的事實(shí)；黃浦法院對(duì)這個(gè)問(wèn)題的闡述不準(zhǔn)確；證據(jù)1不只是95克代謝物問(wèn)題，還涉及功能問(wèn)題，法院對(duì)此未作過(guò)任何鑒定，該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)聯(lián)。

本院認(rèn)為，被上訴人提供的上述3份證據(jù)系一審?fù)徍螽a(chǎn)生，此前當(dāng)事人尚無(wú)法提供，屬于最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定所界定的新證據(jù)，本院予以確認(rèn)。

經(jīng)審理查明，原審判決查明的基本事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于經(jīng)營(yíng)者是否利用虛假宣傳，實(shí)施了對(duì)另一經(jīng)營(yíng)者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定，應(yīng)以該虛假宣傳的內(nèi)容是否詆毀了另一同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，并對(duì)其商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)等有關(guān)權(quán)益造成了損害為準(zhǔn)。上訴人訴稱被上訴人采用了虛假宣傳的行為，構(gòu)成了對(duì)上訴人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但未能充分舉證。原審判決不支持其訴請(qǐng)，并無(wú)不當(dāng)。上訴人訴稱，原審判決對(duì)“昂立一號(hào)”含有95克/100毫升代謝產(chǎn)物的虛假瓶貼標(biāo)簽和宣傳的認(rèn)定，以及對(duì)證據(jù)3反映的“昂立一號(hào)”通過(guò)fda的虛假宣傳的認(rèn)定不當(dāng)，該瓶貼標(biāo)簽中有關(guān)活性生物體的指標(biāo)也是虛假宣傳。經(jīng)查，上訴人對(duì)一審該證據(jù)3中廣告文章系被上訴人所為的訴稱，并無(wú)充分證據(jù)予以證明。二審中，上訴人對(duì)此也未能充分舉證。原審判決對(duì)該證據(jù)不予采納并無(wú)不當(dāng)。有關(guān)證據(jù)也不能充分證明95克/100毫升代謝產(chǎn)物指標(biāo)系虛假宣傳。從上訴人證據(jù)9的有關(guān)內(nèi)容看，雖反映被上訴人關(guān)于活性生物體指標(biāo)的表述與其瓶貼標(biāo)簽有不一致的地方，但該證據(jù)并不能反映被上訴人在夸大自己產(chǎn)品的同時(shí)，貶低和損害了上訴人的產(chǎn)品聲譽(yù)等有關(guān)權(quán)益。結(jié)合有關(guān)證據(jù)看，也不能證明被上訴人直接對(duì)上訴人實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。上訴人的這一上訴理由缺乏充分證據(jù)的支持，不能成立。上訴人訴稱，原審判決程序有誤，原審法院沒(méi)有給上訴人提供證據(jù)的充分時(shí)間和提交證據(jù)截止日期的書(shū)面通知，也未支持上訴人提出的證據(jù)保全請(qǐng)求，導(dǎo)致判決不當(dāng)。經(jīng)查，原審法院在受理本案時(shí)，已將舉證通知書(shū)等有關(guān)文書(shū)送達(dá)上訴人，上訴人已經(jīng)簽收。在一審舉證期限屆滿之前，上訴人也未提出過(guò)要求延長(zhǎng)舉證期限的申請(qǐng)。關(guān)于上訴人要求對(duì)被上訴人進(jìn)行證據(jù)保全的請(qǐng)求，原審法院也已依法作了答復(fù)。故上訴人的這一上訴理由缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立。上訴人訴稱，原審判決對(duì)被上訴人提供的證據(jù)的認(rèn)定表述不當(dāng)。本院認(rèn)為，原審判決對(duì)上訴人和被上訴人雙方質(zhì)證意見(jiàn)的表述是客觀的，對(duì)有關(guān)證據(jù)認(rèn)定的表述也無(wú)不當(dāng)。上訴人的這一上訴理由與事實(shí)不符，不能成立。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)人民幣17，081元，由上訴人上海高博特生物保健品有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)澹臺(tái)仁毅

審判員于金龍

代理審判員李瀾

二00三年五月六日

書(shū)記員孫靜言

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