婚姻法要求結(jié)婚必須進行登記，不履行結(jié)婚登記的婚姻，不受婚姻法等民事法律的保護。但是，有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活，即使沒有履行結(jié)婚登記，而以“事實婚”的狀態(tài)出現(xiàn)，也應當認定構(gòu)成重婚罪。{1}

　　一、問題的提出

　　1994年以前，人民法院對有配偶又再娶或者再嫁的，均以重婚罪論處。1994年2月1日《婚姻登記管理條例》頒布施行，要求結(jié)婚必須履行登記程序，不登記結(jié)婚將不受法律保護，由此，對“事實婚”是否追究刑事責任問題產(chǎn)生了分歧。對此，最高人民法院于1994年12月4日作出《關(guān)于<婚姻登記管理條例>施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》（下稱《94年批復》），明確指出：“新的《婚姻登記管理條例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪量刑?！痹撆鷱统雠_后，關(guān)于“事實婚”是否可以構(gòu)成重婚罪的爭議，隨之消弭。但是，2013年1月14日，最高人民法院在清理司法解釋時，將《94年批復》予以廢止（法釋〔2013〕2號），因此，關(guān)于“事實婚”是否可以構(gòu)成重婚罪的問題就又變得模糊起來。司法實踐中，有種觀點認為最高人民法院已經(jīng)廢止了《94年批復》，故對于“事實婚”不能再以重婚罪定罪處罰?；谏鲜霰尘?，對于“事實婚”到底可否構(gòu)成重婚罪，就有必要在理論上再次給予闡明。

　　二、關(guān)于“事實婚”的屬性問題

　　重婚，顧名思義就是婚姻的重疊，是一個人具有數(shù)個婚姻。刑法第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的”，構(gòu)成重婚罪。按照刑法條文的規(guī)定，重婚罪包括了兩種情況，一種是指已經(jīng)有配偶，又與他人結(jié)婚；另一種是指相婚者明知道他人有配偶而與之結(jié)婚的。那么，刑法條文中的“有配偶而重婚的”，其中的“配偶”是指登記結(jié)婚（以下稱法律婚）的配偶，還是包括“事實婚”的配偶？重婚是指法律婚的重疊，還是包括“事實婚”的重疊？刑法條文的含義并不明確，這就成為各方爭議的焦點和認定重婚罪的難點?，F(xiàn)實生活中，配偶或者婚姻發(fā)生重疊的情況可以歸納為四種形態(tài)：（1）兩個配偶都經(jīng)過結(jié)婚登記，即一個人有兩個法律婚；（2）第一個配偶經(jīng)過登記結(jié)婚，第二個配偶沒有登記結(jié)婚，即一個是法律婚，一個是“事實婚”；（3）第一個配偶沒有登記結(jié)婚，第二個配偶經(jīng)過登記結(jié)婚，即第一個為“事實婚”，第二個為法律婚；（4）兩個配偶都是沒有經(jīng)過結(jié)婚登記的“事實婚”。對于第（1）種情況，即一個人的兩個婚姻都是經(jīng)過國家民政機關(guān)登記的，那么，構(gòu)成重婚罪是沒有異議的。但是，對于后面的三種情況，即法律婚與“事實婚”重疊，或者兩個“事實婚”重疊，是否構(gòu)成重婚罪，則有不同看法。第一種觀點認為，只有當在先的婚姻為法律婚，當事人再有事實婚與之重合時，才構(gòu)成重婚罪。而先有“事實婚”后有法律婚或者兩個都是“事實婚”不構(gòu)成重婚罪。第二種觀點主張，無論在先的婚姻是否為法律婚，也無論與之相重合的婚姻是否為法律婚，都構(gòu)成重婚罪。{2}第三種觀點，認為只有兩個法律婚才構(gòu)成重婚罪，法律婚與“事實婚”，“事實婚”與“事實婚”之間不能構(gòu)成重婚罪。

　　這些爭議的焦點在于如何認識婚姻的本質(zhì)，“事實婚”究竟是不是婚姻。有人認為，既然婚姻法對于沒有進行結(jié)婚登記的，不承認其婚姻的效力，那么，刑法也應該與婚姻法一致，不認定這種“事實婚”為婚姻，法律婚與“事實婚”重疊，不能按照重婚罪處理?！皩τ谖唇?jīng)結(jié)婚登記的事實婚姻在民事法律中得不到承認和保護，但如果行為人有配偶則要承擔刑事責任，即其在民事法律上無婚可離，而在刑事法律上卻有婚可重，這實在是匪夷所思?！眥3}筆者認為，這種看法不能成立。“事實婚”具有婚姻的屬性，應當按照婚姻對待。理由有兩點：

　　其一，婚姻法對“事實婚”不按照婚姻對待，不對“事實婚”進行保護，但是不等于“事實婚”不是婚姻。婚姻登記可以賦予婚姻的合法性，但是，結(jié)婚登記只是對結(jié)婚這種公民個人的民事行為進行行政管理的一種方式，其并不能改變婚姻的本質(zhì)屬性。按照當代的理解，婚姻是男女雙方在自愿平等的基礎(chǔ)上為結(jié)成夫妻而締結(jié)的契約，男女雙方同意結(jié)成夫妻也就成立了婚姻，這是婚姻的本質(zhì)屬性。歷史上，婚姻是按照“父母之命，媒妁之言”決定，按照風俗習慣舉辦結(jié)婚儀式，向世人公布男女雙方結(jié)成婚姻，不要求履行結(jié)婚登記程序。當代，世界上許多國家對婚姻實行登記制度，男女雙方到國家民政機關(guān)進行登記，國家才承認婚姻的合法性。如果不進行登記，國家就不承認婚姻的合法性。因此，締結(jié)婚姻又增加了法律屬性。關(guān)于婚姻登記制度的性質(zhì)，有行政許可、行政確認、行政公示之爭，但無論是哪一種性質(zhì)，婚姻登記的作用都只是對婚姻的建立（或者解除）進行監(jiān)督，以維護婚姻的嚴肅性，同時防止包辦婚姻、買賣婚姻、早婚以及重婚納妾事件的發(fā)生，給予爭取婚姻自主的男女及時的救助，保障婚姻當事人的正當合法權(quán)益。然而，男女雙方不履行結(jié)婚登記就以夫妻名義共同生活，則不能說他們之間的關(guān)系不是婚姻，不能說他們不是夫妻。換句話說，婚姻是民事行為，婚姻登記是國家對當事人之間的民事行為的管理，通過行政確認或者行政許可賦予婚姻的合法性。當事人的之間結(jié)為夫妻的合意是婚姻的本質(zhì)屬性，婚姻登記并不能動搖婚姻的本質(zhì)屬性，婚姻的合法性不能動搖婚姻的本質(zhì)屬性，而只能影響婚姻的效力。“事實婚”具備婚姻的本質(zhì)屬性，這是“事實婚”可以構(gòu)成重婚罪的客觀基礎(chǔ)。

　　其二，刑法認定“事實婚”為婚姻，與婚姻法認定“事實婚”無效，兩者并不矛盾。根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，合法有效的婚姻必須滿足實質(zhì)要件和形式要件。實質(zhì)要件包括當事人自愿、雙方均達到法定婚齡、符合一夫一妻制度、無近親關(guān)系、無不準結(jié)婚的疾病。只有具備了結(jié)婚實質(zhì)要件的男女雙方，再到國家民政部門辦理結(jié)婚登記手續(xù)，履行結(jié)婚的程序要件，男女雙方才能成立合法的婚姻。不履行結(jié)婚登記程序的，其婚姻則構(gòu)成“事實婚”，而不受婚姻法的保護。但是，刑法不僅關(guān)注婚姻的合法性，也關(guān)注婚姻的本質(zhì)屬性?！笆聦嵒椤彪m然沒有履行婚姻登記的程序，缺少婚姻的合法形式，但是卻有婚姻之實。即使婚姻不具備合法的形式，但是只要男女雙方以夫妻名義共同生活，這種“事實婚”也要以婚姻對待。刑法關(guān)注的是行為的本質(zhì)，特殊情況下，要撇開行為的形式而對行為的實質(zhì)進行評價。還有，雖然婚姻法不承認“事實婚”具有婚姻的合法效力，但是，卻不能否認“事實婚”的客觀存在。承認“事實婚”具有婚姻的實質(zhì)，與“事實婚”不合法，是完全不同的兩件事。刑法把“事實婚”作為“婚姻”對待，并不是承認其合法性，并不是要保護“事實婚”。而恰恰是因為“事實婚”具有婚姻的本質(zhì)屬性，其對合法婚姻以及一夫一妻制造成嚴重沖擊，因此必須加以懲治。離婚解除的是法律對婚姻的確認或者許可，而“事實婚”本身就未得到法律的確認或者許可，自然就“無婚可離”。這就出現(xiàn)了民事上“無婚可離”，而刑事上“有婚可重”的現(xiàn)象，其原因是“事實婚”的本質(zhì)屬性與法律形式發(fā)生了背離。因此，刑法與民法對于“事實婚”的評價并不存在實質(zhì)性的沖突。

　　三、關(guān)于重婚罪保護法益對重婚罪認定的影響

　　既然“事實婚”具有婚姻的本質(zhì)屬性，那么，是否所有“事實婚”與法律婚以及“事實婚”重疊，都構(gòu)成重婚罪呢？這又涉及到重婚罪所要保護的法益問題，即重婚罪的犯罪客體問題。目前理論上關(guān)于重婚罪的犯罪客體主要有兩種觀點：一種觀點認為，重婚罪的犯罪客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系。另一種觀點認為，重婚罪所侵犯的是合法的婚姻關(guān)系，或者說是基于合法的婚姻關(guān)系而存在的配偶權(quán)。這兩種觀點實際上是相通的。因為一夫一妻制度的落腳點仍然在于保護合法的婚姻關(guān)系，強調(diào)不允許一夫多妻或者一妻多夫，這是社會文明和進步的要求。而認為重婚罪保護法益是配偶的合法權(quán)利的觀點，同樣也是要保護合法的配偶的權(quán)利。強調(diào)重婚損害的是原配的夫或妻的個人權(quán)利，因此才必須受到處罰。據(jù)此，無論是認為重婚罪的保護法益是一夫一妻制，還是合法配偶的權(quán)益，其核心都是保護合法的婚姻，對于破壞合法婚姻的“事實婚”要予以打擊。

　　刑法的重婚罪是以保護法律婚為目的，所以刑法規(guī)定的“有配偶而重婚”中的“配偶”，就應該是指合法婚姻所形成的配偶，即第一個配偶應該是經(jīng)過結(jié)婚登記所形成的配偶。如果不存在合法的婚姻，那么，也就談不上重婚罪了。所以，重婚罪的首要條件就是第一個配偶必須是合法的配偶。如果先有“事實婚”，其后又結(jié)成法律婚或者“事實婚”，因為在先的“事實婚”不受婚姻法的保護，不存在合法配偶的權(quán)利，因此，也就不存在重婚罪保護的犯罪客體，就不構(gòu)成重婚罪?！胺刹槐Ｗo事實婚姻，但必須保護合法的婚姻關(guān)系不受非法侵犯。民事案件中對事實婚姻不再承認，是因為事實婚姻雙方應當知道結(jié)婚應依法登記而故意不予登記，由此引起的不利于己的后果，當事人雙方應當分別承擔。”{4}而刑法規(guī)定的“有配偶而重婚”中的“重婚”，則應包括“事實婚”，即第二個婚姻只要具有婚姻的本質(zhì)屬性即可，而不需要具備婚姻的合法形式。因為“事實婚”可以對一夫一妻制或者合法配偶的合法權(quán)利造成破壞，侵犯了重婚罪的犯罪客體，應該納入刑法打擊范疇。

　　當然，在特定的情況下，先有“事實婚”，后有法律婚，也可能構(gòu)成重婚罪。比如雖然法律婚在后，但是，當事人對于先前的“事實婚”仍然予以維持，那么，因為“事實婚”的持續(xù)狀態(tài)，又與法律婚發(fā)生重疊，也可以構(gòu)成重婚罪。對于兩個“事實婚”的情況，通常情況不能按照重婚罪論處，但是，對于特殊情況，比如同日迎娶兩個新娘，因為其公然挑戰(zhàn)一夫一妻制度，可以考慮按照重婚罪論處。

　　四、關(guān)于“事實婚”的認定問題

　　對于“事實婚”的認定問題有一定復雜性，如果沒有配偶的雙方以夫妻名義共同生活，僅僅因為沒有履行結(jié)婚登記，那么這種“事實婚”的認定，還有比較容易的。但是，對于有配偶的人又與他人結(jié)成“事實婚”，其往往帶有一定的隱蔽性。那么雙方的關(guān)系到底是非法同居還是“事實婚”，就需要嚴格區(qū)別?；橐龇ㄒ约跋嚓P(guān)司法解釋對重婚與非法同居兩種情況進行了區(qū)分?；橐龇ǖ?條規(guī)定，“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居”；婚姻法第32條、第46條中，也把重婚和同居兩個概念并列使用。那么，什么是同居呢？2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條的規(guī)定，有配偶者與他人同居是指，“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”按照這個規(guī)定，可以反過來推斷，有配偶者與婚外異性，以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，就可以認定為“事實婚”，并且屬于重婚。而不以夫妻名義共同生活，則只是非法同居，不能以重婚罪論處。

　　“事實婚”的情況非常復雜，對是否是以夫妻名義共同生活，認定比較困難。有配偶的人又與他人同居，對外不以夫妻名義相稱的也比較多。比如，雖然與前任妻子離婚，又再娶妻子，但是，前任妻子并沒有搬出，仍然與前夫、后妻居住在一起，孩子稱呼前任妻子為“大媽”，是否屬于重婚沒有人在意，屬于“民不舉，官不究”；又如，有被告人在外長期包養(yǎng)“二奶”，也有證人證明被告人在一起同居，還有“二奶”承認“被包養(yǎng)”的書面文字，及被告人和“二奶”兩人結(jié)婚標準照等證據(jù)，但是法院認為這些證據(jù)仍然不能證明當事人“以夫妻名義”同居生活，而不認定被告人構(gòu)成重婚罪。因此，對于“當事人雙方以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”之認定，要規(guī)定一個比較明確的標準。筆者贊成對以下情形，認定為“事實婚”：（1）有配偶者又與他人舉行結(jié)婚儀式的；（2）有配偶者與他人同居，生兒育女的；（3）有配偶者與他人以夫妻名義同居，親戚朋友、同事、鄰居知曉的。{5}當然，對于重婚的認定也要有一定的限制條件，不能把非法同居、通奸、婚外情也納入重婚的范圍。

　　五、對“事實婚”以重婚罪處罰的必要性

　　對于法律婚與“事實婚”發(fā)生重疊，按照重婚罪處罰，有其必要性。

　　第一，受婚姻登記制度的制約，已經(jīng)登記結(jié)婚并且未離婚的人，要再與他人辦理結(jié)婚登記，存在法律上的障礙。除非當事人偽造證件，隱瞞自己的婚姻狀況，欺騙婚姻登記機關(guān)獲得登記，否則婚姻登記機關(guān)不可能給已婚并且未離婚的男女再進行結(jié)婚登記。并且，即使通過弄虛作假取得結(jié)婚登記，只要有第一個合法婚姻的存在，那么，第二個婚姻登記也不可能變成合法有效的婚姻，要求有兩個合法婚姻重疊，才能構(gòu)成重婚罪，這在法律上是不可能的。因此，即使出現(xiàn)兩個法律婚重疊，也只能是一個合法婚姻與一個雖然登記但仍然是無效的婚姻重疊。還有，如果要求第一個婚姻和第二個婚姻都必須經(jīng)過婚姻登記，才構(gòu)成重婚罪，那么，這會成為重婚者逃避法律責任的漏洞。有配偶者再娶或者再嫁，如果不登記就不構(gòu)成重婚罪，那么還有誰會去登記，難道自己想被定罪判刑坐牢嗎？現(xiàn)實生活中，已經(jīng)登記結(jié)婚有配偶的人，再與他人登記結(jié)婚的情況非常少見。多數(shù)都是逃避婚姻登記程序，而與合法配偶之外的異性結(jié)成“事實婚”。如果要求必須兩個法律婚重疊才構(gòu)成重婚罪，那么也就等于將重婚罪束之高閣了。

　　第二，現(xiàn)行的婚姻法所規(guī)定的一夫一妻制原則是出于保護婚姻家庭的目的，而有配偶者又與他人形成“事實婚”，不僅對合法婚姻關(guān)系的一方造成嚴重的傷害，影響家庭穩(wěn)定，敗壞社會主義道德風尚，也對我國婚姻法規(guī)定的一夫一妻制構(gòu)成實質(zhì)損害。一夫一妻制要求一人只能有一個配偶，而“事實婚”卻導致一人有二個及二個以上的配偶。應該看到，隨著現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的變遷，貧富差距的擴大，“事實婚”這種不法行為的數(shù)量顯著增長，如果任憑“事實婚”泛濫，那么我國婚姻法規(guī)定一夫一妻制將被徹底的架空。

　　第三，將“事實婚”視為“婚姻”，進而作為重婚罪論處，也是因為民事法律和行政法律都不能有效遏制這種嚴重的違法行為。就民事法律關(guān)系講，如果合法配偶控告對方在外有非法的“事實婚”，法院只能宣告非法的“事實婚”無效。假如重婚的男女雙方，對于民事上宣告其“事實婚”無效，視若無睹，繼續(xù)以夫妻名義生活在一起，那么民事法律并沒有其他的懲罰性措。因此，民事法律顯然已經(jīng)不能充分保護合法配偶的合法權(quán)利，也不能有效懲罰破壞一夫一妻制的行為。而行政法規(guī)對于這種“事實婚”如何處理并沒有進行規(guī)定，要處罰也沒有依據(jù)?；诿袷?、行政法律不足以遏制非法的“事實婚”現(xiàn)象，因此，就必然啟用刑法處理。如果對“事實婚”不能以重婚罪論處，那么“事實婚”將成為一個法律空白之地。刑法規(guī)定的重婚罪也將變成一個擺設(shè)，失去其應有的作用。

　　六、對于最高人民法院廢止《94年批復》的理解

　　2013年1月14日，最高人民法院將《94年批復》予以廢止，廢止的理由是“婚姻登記管理條例已廢止，刑法已有明確規(guī)定”。仔細比較1994年《婚姻登記管理條例》與2003年《婚姻登記條例》的異同，可以發(fā)現(xiàn)結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件沒有本質(zhì)性的變化，只是取消了結(jié)婚登記程序上的一些不必要的要求，比如不再要求男女雙方提供“所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明”，對于外國人結(jié)婚登記進行了規(guī)定等等，使結(jié)婚登記的內(nèi)容和程序更加完善合理。因此，2003年《婚姻登記條例》并沒有影響對重婚罪中“事實婚”的認定，認為最高人民法院廢止《94年批復》，故對有配偶者再發(fā)生“事實婚”，不能以重婚罪論處的觀點，是把重婚罪與《94年批復》的關(guān)系搞反了。認定有配偶者再與他人結(jié)成“事實婚”構(gòu)成重婚罪，是基于刑法、婚姻法以及婚姻法解釋等規(guī)定，而不是依據(jù)《94年批復》?！?4年批復》只是根據(jù)刑法、婚姻法以及相關(guān)司法解釋，明確了有配偶者再與他人以夫妻名義同居生活的，構(gòu)成重婚罪。《94年批復》雖然廢止了，但是，刑法、婚姻法以及相關(guān)司法解釋沒有變化，因此，對有配偶者再與他人形成“事實婚”，仍然應當認定為重婚罪。

　　2014年，最高人民法院刑庭共同編審的《刑事審判參考》第97輯，刊發(fā)了《外籍被告人結(jié)婚后，在我國境內(nèi)與他人以夫妻名義同居的是否構(gòu)成重婚罪》的案例，案情是被告人在國外已婚，在國內(nèi)又與他人以夫妻名義非法同居，且生育二女，被認定構(gòu)成重婚罪。這個案例表明，最高人民法院對于“事實婚”可以構(gòu)成重婚罪的看法沒有發(fā)生變化。當然最高人民法院是否確有必要廢除《94年批復》，則是一個可以探討的問題。

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注釋：

    {1}所謂“事實婚”，就是指男女雙方?jīng)]有履行結(jié)婚登記，而以夫妻名義共同生活的客觀狀態(tài)?！笆聦嵒椤笨梢苑帜信p方均無配偶但沒有履行結(jié)婚登記而形成的“事實婚”、男女雙方或者一方有配偶又與他人結(jié)成“事實婚”兩種情況。這兩種情況的法律后果完全不同，前者僅是民事違法，后者則構(gòu)成犯罪。本文討論的“事實婚”特指后一種情況。

    {2}參見賈凌、曾粵興：《重婚罪解讀》，《學術(shù)探索》2004年第3期。

    {3}見程紀寒：《淺談重婚罪的若干問題》，中國法院網(wǎng)，2014年10月28日訪問。

    {4}張軍：《方伍峰重婚案——“事實婚姻”能否成為重婚罪的構(gòu)成要件》，《刑事審判參考》1999年第2期（總第2期）。

    {5}參見林麗君：《事實婚與重婚問題研究》，《法制與社會》2013年第2期（中）。

                      （作者單位：省高級法院）

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