內容摘要：作為公共衛(wèi)生法治“基石”范疇的健康權，是一項經由國際人權公約所確認并得到各國憲法和法律廣泛吸收的重要人權。在國際人權公約中，健康權被認為是一種社會權，并以“最高可獲致的健康標準權”為其核心內涵，為全球性和區(qū)域性諸多人權公約所確認。相對應地，在世界各國——尤其是第二次世界大戰(zhàn)后獨立的新興國家——的立法中，健康權入憲基本成為標準配置，并往往為一般法律所具體化。以我國為例，我國法律體系中的健康權以憲法為統(tǒng)帥，分別借助《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》和《民法典》在“公私法同頻保護”模式中完成實證化。法治原則與公共政策同樣是健康權規(guī)范實證化的重要面向。這一范疇的健康權為人權保護原則、公平原則、非歧視原則與正當程序原則等政策性法律原則確認并形塑，并指向現(xiàn)代國家的福利政策及其中的健康服務體系。

關鍵詞：健康權  規(guī)范實證化  法律淵源  健康政策

《中國健康事業(yè)的發(fā)展與人權進步》白皮書指出：“中國已形成了以憲法為總領，以民事法律法規(guī)、衛(wèi)生行政法律法規(guī)、地方性法規(guī)等為實施基礎，以健康領域各種綱要、綱領、計劃為行動指南的健康制度體系，有效平衡醫(yī)患關系，公正化解醫(yī)療糾紛，切實實現(xiàn)公民健康權?！钡斍皣鴥葘W界對健康權的研究主要聚焦于原理層面，以其法理基礎、內在價值、倫理功能、應然（權能）構造等為核心關切。隨著我國衛(wèi)生健康制度體系的不斷完善，健康權相關研究應當突破原理規(guī)劃的范疇，轉向規(guī)范實證領域繼續(xù)耕耘。本文將以比較法的視角，訴諸“法律-政策”的規(guī)范實證結構，勾勒出健康權實證化的三種基本模式——基于國際法的健康權實證化、基于國內法的健康權實證化及其中國例示、基于法治原則與公共政策的健康權實證化——及其內在邏輯，以期為健康權規(guī)范實證化研究轉向奠定知識類型學基礎。

一、基于國際人權法的健康權實證化

一般認為，健康權本身是一項“先國際后國內”的權利，國際人權公約中的健康權構成國內法規(guī)定健康權的起源和重要參照，為健康權的法律實證化提供了文本依據(jù)。此外，即使沒有被國內立法所吸收或者轉化，健康權的國際法淵源對于諸多國際條約的成員國而言，或具有可直接適用的約束力，或能成為國內法的參照規(guī)范和解釋依據(jù)。如以色列法院在有關健康權的司法訴訟中認為，應盡可能地解釋國內法以便與國際義務相容。國際法中的健康權規(guī)范，具體可從全球性和區(qū)域性兩個層面的人權公約中展開。

（一）全球性人權公約和條約對健康權的實證化

國際法上的健康權是什么的問題，有官方文件的定義和說明。這是因為健康權本身是基于《世界人權宣言》和《經濟、社會和文化權利國際公約》中的有關規(guī)定而發(fā)展起來的，而根據(jù)國際人權公約的實施機制，負有人權保護義務的國際組織對重要的權利概念和類型負有說明和解釋的義務。因此，經濟、社會和文化權利委員會專門對健康權發(fā)布過一份一般性意見（General Comment），即《經濟、文化和社會權利委員會第14號一般性意見：最高可獲致的健康標準權（第12條）》（CESCR General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12)）以及世界衛(wèi)生組織與聯(lián)合國人權事務高級專員辦事處共同發(fā)布了《第31號關于健康權的概括介紹》（The Right to Health: Fact Sheet No. 31）。這兩個官方文件對健康權的含義進行了專門的解釋，對健康權的內容和健康權國際人權文件（國際法淵源）進行了列舉。本文將以這些健康權的文件為指引，列舉其中有關健康權規(guī)范的文本表達。

健康權概念第一次出現(xiàn)在國際法上乃體現(xiàn)于1946年頒布并于1948年正式生效的《世界衛(wèi)生組織憲章》（以下簡稱“《憲章》”）。該《憲章》序言規(guī)定：“享有最高可獲致的健康標準是每個人的基本權利之一，不分種族、宗教、政治信仰、經濟或社會狀況?！北M管該條內容無法直接被法院所適用，但該條已成為法官解釋健康權的重要依據(jù)和重要參照，并為后面人權公約中正式規(guī)定的健康權奠定了基礎。

1948年12月10日聯(lián)合國大會頒布的《世界人權宣言》第25條第1項規(guī)定：“人人享有足以維持其本人及家庭健康和福利的生活水準，包括食物、衣物、住房和醫(yī)療服務以及必要的社會服務?！边@一表達構成健康權第一個正式的國際人權法淵源。雖然在這個表達中沒有出現(xiàn)明確的健康權（right to health）三個詞，但它把“得到醫(yī)療服務”作為一種人人享有的基本權利，其已經構成了健康權的實質內容。這一概念在《經濟、社會和文化權利國際公約》中得到了進一步的確認和擴展，即其第12條規(guī)定：“一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高健康的體質和心理。二、本公約締約各國為充分實現(xiàn)這一權利而采取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟：（a）減低死胎率和嬰兒死亡率，使兒童得到健康的發(fā)育；（b）改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各個方面；（c）預防、治療和控制傳染病、風土病、職業(yè)病以及其他的疾??；（d）創(chuàng)造保證人人在患病時能得到醫(yī)療照顧的條件?！敝链耍】禉嗟暮诵膬群白罡呖色@致的健康標準權”獲得了其獨立的地位。但在《經濟、社會和文化權利國際公約》通過的前夕，聯(lián)合國大會于1965年12月21日通過并于1969年1月4日生效的《消除一切形式種族歧視國際公約》（International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination）第5條已經對經濟、社會和文化權利進行了強調，其中亦包含有“享受公共衛(wèi)生、醫(yī)藥照顧、社會保障及社會服務的權利”之內容。

以《經濟、社會和文化權利國際公約》為基礎，健康權得到了一系列國際人權公約，尤其是針對特定群體的人權保護公約的繼承和確認。健康權成為人權公約中不可缺少的內容。不過在內容上，它們基本都是公約第12條的重申或者結合主體特色的適當變通，即主要規(guī)定了國家應當采取的措施和健康權所應當實現(xiàn)的內容。這些國際性的人權公約包括以下五個（見表1）。

（二）區(qū)域性人權條約對健康權的實證化

最早在區(qū)域性人權公約中肯定健康權的是歐盟委員會制定通過并于1965年生效的《歐洲社會憲章》，其第11條健康保護權條款（right to health protection）規(guī)定：為了確保健康保護權的有效行使，各締約國負有職責直接或與公、私組織合作采取合理措施來設計以下事項：（1）盡可能地消除疾病產生的原因；（2）為促進健康和鼓勵個人在健康方面的責任提供咨詢和教育設施；（3）盡可能地防治傳染病、地方病和其他疾病。歐盟對健康權的規(guī)定直接指向健康的影響因素控制和健康教育等健康促進措施，實則具有超越傳統(tǒng)權利范式而向公眾或者集體彌散的公共衛(wèi)生法治面向，可謂獨樹一幟。

非洲對健康權的保護也在其區(qū)域性人權公約中占據(jù)了重要的席位。1986年生效的《非洲人民與人民權利憲章》第16條規(guī)定：（1）人人享有享受可獲致的最高身心健康狀態(tài)；（2）本憲章各締約國應當采取必要的措施來保護其國民的健康，確保他們在生病時能夠獲得醫(yī)療照護。此外，1990年制定并于1999年11月29日生效的《非洲兒童權利與福利憲章》（African Charter on the Rights and Welfare of the Child）第14條的醫(yī)療衛(wèi)生服務條款專門規(guī)定了兒童的健康權，其內容與聯(lián)合國制定和頒布的《兒童權利公約》基本相同。

作為健康權起源地的美洲，健康權的規(guī)定在他們的區(qū)域性人權公約中自然不會缺席。1988年制定但目前尚未完全生效的《美洲人權公約關于經濟、社會和文化權利領域的附加議定書》（即薩爾瓦多議定書，Protocol of San Salvador）第10條是專門的健康權條款，明確宣示人人應該享有健康權，意即享有最高水準的身體、精神以及社會幸福。頗具創(chuàng)新的是該議定書規(guī)定“為了保證健康權的行使，締約國承認健康作為一種公共的善”，進而通過初級衛(wèi)生保健、傳染病和地方病、職業(yè)病以及其他疾病的防治以及健康教育等具體規(guī)定來實現(xiàn)對健康權的保障。此外，該議定書第11條專門就健康環(huán)境權規(guī)定：每個人都有權利生活在一個健康的環(huán)境中，同時締約國應促進保護和改善環(huán)境。

國際人權公約中的健康權，具有廣泛的內容體系，包括自由（如免遭酷刑和殘忍的懲罰等）、權能（如獲得基本藥物、獲得健康保健等權利），并指向健康的基本決定因素（安全的飲水、食物、住房、環(huán)境等）、平等（提供上述健康服務不得歧視）以及品質性要求（可及性、質量保障等）；而在義務上，國家負有尊重、保護以及履行等三種主要義務。但在這些內容體系背后，最大的“身份”在于它的社會權屬性。健康權是一種與自由權相對的社會權，所有的權屬內容都取決于政府的主動履行，而并非在于賦予公民個人的請求權，至少國際人權設計的初衷并不在于此，除非得到國內法的實證化，如憲法中的實證化或在一般法律中予以實證化，這也恰恰構成健康權規(guī)范生成的另一個維度。

二、基于國內人權法的健康權實證化

健康權的國內法規(guī)范既包括憲法中作為基本權利的健康權，也包括法律（statute）中作為健康照護或者醫(yī)療照護獲得權的健康權。但總體上健康權主要規(guī)定在國內憲法中，尤其是第二次世界大戰(zhàn)后獨立的新興國家，健康權成為它們憲法中的必備內容之一?？梢哉f健康權是現(xiàn)代民主國家憲法的標準配置和文明標志。除憲法中將健康權作為基本權利的情況以外，也有國家在其國內的具體法律（如基本醫(yī)療衛(wèi)生法、社會保障法、醫(yī)療保險法、醫(yī)療權利相關法等）中規(guī)定了健康權。以以色列為例，健康權在《國家健康保險法》和《病人權利法》這兩項法令中得到了實證化的闡述；而荷蘭 2006年通過的《醫(yī)療保險法》中也規(guī)定了公民具體的健康權?！胺芍械木唧w健康權規(guī)范可以允許更詳細地列舉權利（如病人的權利），而不是憲法中常見的非常抽象和開放式的保證。”這些國家在其國內的行政法律或者社會保障法律當中規(guī)定公民所享有的健康權，從而賦予公民通過司法尋求健康權救濟的可能。那么，憲法和法律中的健康權具體又以何種實證化形態(tài)結成內在關聯(lián)，需要予以提煉和總結。

（一）國內健康權的入憲模式

二戰(zhàn)后，經由國際人權運動的推動和人權公約的啟示，各新興獨立的國家在其憲法文本中都以不同類型和不同風格對健康或者健康基本權利進行了憲法規(guī)定，健康權因此成為全球憲法權利中的法定內容。據(jù)學者2004年的統(tǒng)計，在全世界二百多部憲法中，67.5%的憲法都有關于健康保障或者健康權的規(guī)定，這些憲法中的健康相關內容可以區(qū)分為五種類型。

一是目標型表達（state of aspiration），即將保障公民的健康作為國家的目標予以規(guī)定。如《烏拉圭憲法》規(guī)定：“國家對與公共衛(wèi)生和健康有關的所有問題進行立法，努力達到國家所有居民的身體、道德和社會進步。所有居民都有責任照顧他們自身的健康，并在生病時接受治療。國家將提供免費的預防和治療手段，尤其是為那些缺乏足夠手段的人。”國家目標條款一般規(guī)定在憲法的總則當中。在性質上，國家目標是一種最高位階的憲法義務規(guī)范，對國家活動的原則和路線予以規(guī)制，通過指明特定的發(fā)展方向要求國家權力機關負擔義務。如立法機關需要承擔憲法委托的義務，對國家目標進行具體化的制度落實等。將保障公民的健康作為國家的目標，為國家的具體立法和行政制度安排提出了憲法要求，因此，這些國家通常會再制定具體的健康保障法律來規(guī)定公民的健康權，或者通過公共政策來設計具體的醫(yī)療制度和健康保障制度。

二是權利型表達（state of entitlement），即規(guī)定公民享有健康權（right to health）、健康照護權（right to health care）或公共健康服務權（right to public health services）。如《莫桑比克憲法》規(guī)定：“所有公民都有權在法律規(guī)定的范圍內享有醫(yī)療和照護權利，并負有促進和維護健康的義務?！睂⒔】底鳛橐环N基本權利規(guī)定在憲法文本中，就構成本文所說的健康權的憲法淵源。它體現(xiàn)了國家對社會權的重視，也是二戰(zhàn)后新興國家制憲的一大特征。明確在國家憲法中肯定健康權作為基本權利，具有重要的意義。依據(jù)基本權利的功能體系理論，健康作為基本權利，意味著可以通過憲法司法化的方式為公民提供救濟，或者通過違憲審查的方式確保立法機關所制定的法律和其他國家機關的行為沒有侵犯健康權，并可以為國內法律進一步細化健康權的立法提供直接的憲法依據(jù)。

三是國家義務型表達（state of duty），即規(guī)定國家負有維護公眾健康，或者提供醫(yī)療保健、公共健康服務的義務。如荷蘭憲法規(guī)定：“國家應采取措施促進公眾健康?！睂⒔】嫡兆o規(guī)定為國家的基本義務，旨在直接形成對國家機關的約束力，如立法機關負有制定保障公民健康的立法義務，行政機關負有執(zhí)行健康保障、制定具體保障政策的義務。相對于國家目標的表達類型而言，國家義務的表達具有更直接的指向作用，但其義務位階則要相對遜于國家目標，即將健康保障作為國家義務，相對于作為國家目標而言，對國家機關形成直接的效力約束，即若未履行義務，則直接涉嫌違憲。

四是綱領性表達（programmatic statement），即通過方案綱領說明資助、提供或規(guī)制醫(yī)療和公共健康服務的方法。如《保加利亞憲法》第52條規(guī)定：“公民有權享受醫(yī)療保險，保障其可獲得的醫(yī)療服務，并根據(jù)法律規(guī)定的程序提供免費醫(yī)療服務；公民的醫(yī)療保健是由國家預算、雇主、個人和集體保險支付，以及根據(jù)法律規(guī)定的程序從其他來源獲得的；國家保護公民的健康，鼓勵體育和旅游的發(fā)展。”綱領性條款，又稱為方針條款，“指憲法的規(guī)定，是給予國家公權力（尤其是立法者）一種日后行為的方針指示。這些方針指示的作用，政治及道德意義大過法律意義”。將健康保障視為方針政策規(guī)定在憲法之中，體現(xiàn)對健康保障的一種憧憬，但整體上，這種方式的保障還是缺乏力度。

五是參照（條約）型表達（referential statement），即通過參照具體條款把規(guī)定健康權或醫(yī)療權的國際性或區(qū)域性人權條約納入國內法。如《捷克憲法》第一章第10條規(guī)定：“國際條約是法律秩序的一部分，其批準議會已同意并由捷克共和國承擔義務。如果國際條約規(guī)定除了法律以外的其他東西，國際條約應適用。”這一條也就意味著所有上述列舉的所有有關健康權的國際人權公約，都構成捷克國內的健康權淵源，對立法、行政尤其是司法機關構成約束力。阿根廷憲法也是這樣的設計。

不同國家的憲法在有關健康保障的規(guī)定上，形成了上述這五種類型的規(guī)范類型。其中權利型表達類型，即構成本文所言說的憲法中的健康權法律淵源。據(jù)筆者的大致統(tǒng)計，這一類型在世界各國憲法中所占的比例預計能到一半左右。其中，有些國家在規(guī)定了國家義務或者國家目標的同時，也規(guī)定了公民依法享有健康權。在憲法中規(guī)定健康權，意味著這些國家的立憲者們認為健康權“應該如同其他的憲法自由權利一樣，具有直接的、強行的效力”。亦即將健康權視為一種真正的權利，構成健康權的成文憲法淵源，得到基本權利的機制保障。不過，不管是將保障公民健康規(guī)定為國家目標、國家義務還是基本權利，從憲法實施機制的視角效果來說，各種程序的保障效果可能并沒有實質上的差別，更多的只是憲制實施過程和制度要素上的差別。

（二）國內健康權的立法模式

在一些國家或法域內，也會通過一般成文法律來規(guī)定健康權，這些一般的成文法律主要是行政法或社會法，也有少數(shù)通過民法來規(guī)定健康權（如中國，詳見后文論述）。在法律中規(guī)定健康權，與一國的憲法有直接而緊密的聯(lián)系。因為憲法作為一國法律體系中的基礎規(guī)范，具有最高的效力而能成為制定具體法律的依據(jù)，同時也可能給立法者規(guī)定了相應的立法義務。展開而言，通過法律規(guī)定健康權，在其緣起或立法理由上，可能會存在這樣幾種情況。

一是執(zhí)行立法模式，一般動議于基本權利的具體化制度安排。盡管憲法中規(guī)定了某種基本權利，但憲法的規(guī)定往往高度抽象和籠統(tǒng)，亦因憲法實施的實質乃指向權力機關的作為或者不作為之行為，而并不指向基本權利本身，所以，要具體落實保障基本權利的憲法要求，仍然需要借助立法機關的具體化，方可充分、及時實現(xiàn)對基本權利的保障。因此，在憲法規(guī)定了健康權作為基本權利的情況下，立法機關通過制定具體的法律來保護和實現(xiàn)健康權，這便是健康權在法律層面的規(guī)范生成。

二是委托立法模式，一般植基于履行憲法委托的立法義務。立憲者可能考慮到健康權作為社會權所面臨的理論爭議和實踐挑戰(zhàn)而沒有將其直接規(guī)定為基本權利，而是將包括健康保障規(guī)定為一項憲法委托，交由立法機關日后來完成。憲法列舉基本權利的實質是“賦予共同體成員參與社會資源分配的資格憲法”，但資源往往是有限的，憲法無法對每一種應當視為社會基本權利的內容及范圍予以明確規(guī)定，故而往往選擇委托立法者日后來完成。在這種情況下，立法機關選擇通過在行政法律或其他法律中規(guī)定健康權的方式來履行憲法委托的義務。

三是授權立法模式，一般源自于履行制度保障的國家義務。有些國家的憲法將健康照護規(guī)定為一種制度保障，即在憲法文本中將健康照護制度視為如同政黨制度、私有財產制度、宗教自由制度、公務員制度等一樣性質的內容，它賦予立法者廣泛的權力來對該制度予以具體化的建構。在這種情況下，如果一國憲法中已有關于健康權理念的具體架構出現(xiàn)，則可以通過制度保障之理論來實踐健康權。

四是政策立法模式，一般錨定于實現(xiàn)國家治理目標或者落實國家戰(zhàn)略方針的議程。有些國家的憲法將健康權或者健康保障作為國家目標甚至國家的方針政策，此時立法機關同樣負有實現(xiàn)健康權保障的國家目標和方針政策的義務。與上述憲法委托和制度保障不同，國家目標的義務性具有最高的效力，但國家目標和方針政策條款賦予立法者更大的裁量決定權，且不存在立法機關違反健康權或者健康保障的違憲責任。在這種情況下，立法機關所制定的法律亦是健康權規(guī)范生成的直接路徑。

五是轉化立法模式，一般訴諸國際條約的轉化。根據(jù)國際法的一般法理，包括國際人權公約在內的國際法在國內的適用，一般有兩種主要的方式：采納（adoption）和轉化（transformation）。采納意味著直接適用，與國家法淵源本身并無差異。轉化則需要通過國內法律程序而納入國內法律體系中，成為國內法律。轉化的前提是國際法在本質上不能在某國內適用，必須通過具有主權意志的機構轉化成為國內法。即通過國內立法機關的立法行為，實現(xiàn)對國家人權公約的轉化而生成國內新的法律。當轉化的對象是包括健康權在內的經社文權利公約，這便是國內健康權規(guī)范生成的又一種方式。

當然，在邏輯上，沒有憲法的規(guī)定，立法者作為主權者或者主權的代表者也可以直接創(chuàng)設健康權規(guī)范。這種情況并非少數(shù)。這是因為全球范圍內的制憲高潮發(fā)生在第二次世界大戰(zhàn)后的十年之內，彼時，健康權等社會權的理念和觀念并沒有今日之影響。隨著比較法交流的深入和全球化的發(fā)展，尤其是聯(lián)合國經濟、社會和文化權利委員會等國際人權機構的推動，健康權等社會權逐漸為各國法律意識形態(tài)所接受，越來越多的國家通過在法律中創(chuàng)設保障健康權規(guī)范來實現(xiàn)對公民健康權的保護。

上述五種情況從邏輯推理層面描述了國內一般法律中健康權產生的依據(jù)問題。而在具體的內容層面，總體上呈現(xiàn)出權利內容豐富的特征，一般都涉及對醫(yī)療照護和保障有關的權利，如醫(yī)療照護獲得權、醫(yī)療方案選擇權、患者知情權、患者隱私權、醫(yī)療信息獲得權、醫(yī)療保密權等，形成健康權的權利束。在表達上，與國際法中的健康權規(guī)范類似，既有基于權能的表達，又有基于義務內容的表達，即有些權利直接規(guī)定了病人的權利內容，而有些權利則在表達上規(guī)定的是醫(yī)療服務提供者的義務。此外，國家立法層面的健康法律淵源，其權屬內容都有具體的、明確的主體，即病人，從而明確了健康權的法律關系主要以醫(yī)療保障法律關系為主要類型。在立法形式上，存在病人權利保護法、國民健康保險法、醫(yī)療保險法、特殊醫(yī)療費用法等。

三、我國健康權國內法實證化的立體三角結構

隨著我國《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》和《民法典》對健康權概念的立法確認，健康權完成了其實證化變奏的關鍵環(huán)節(jié)，“健康權”的指稱已經能夠被制度化為一種法律概念和一項法律權利。更為具體地說，以憲法為統(tǒng)帥，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》與《民法典》向健康權施加了一種公私雙向的“同頻保護”。于是，我們可以將中國法語境中的健康權界定為“公私法同頻保護的實證權利”。

（一）我國健康權規(guī)范的主要文本表達

第一，我國憲法中的健康權。我國憲法中是否存在健康權？這首先是一個需要作出論證的規(guī)范提問。這是因為，在我國現(xiàn)行憲法文本中，尤其是基本權利章節(jié)中，除第36條宗教信仰自由權條款的第3款規(guī)定任何人不得利用宗教進行損害公民身體健康的活動之外，確實沒有再將健康權作為一種獨立而明確的權利類型予以規(guī)定和列舉。但學界通說認為，健康權是我國憲法中的一項未列的基本權利。在證成健康權是我國憲法中的未列舉權這一命題上，一般都基于基本權利的本質及其功能體系等角度展開，并體現(xiàn)出國家目標、制度保障、方針政策以及基本權利等多種文本依據(jù)。依據(jù)未列舉權的視角，我國憲法中的健康權內容包括健康權的程序性保障功能（第2條第3款）、制度保障功能（第14條第4款）、受益權功能（第21條、第26條、第45條）、防御權功能（第33條第3款、第36條第3款），這些條款和內容涵蓋了公民對國家健康事務的參與及其法律保障，國家建立健全健康保障制度、通過發(fā)展醫(yī)療事業(yè)來保障人民健康、通過發(fā)展體育事業(yè)增強人民體質，國家保護生態(tài)環(huán)境，國家尊重和保障公民的健康權，公民的身體健康不受宗教活動侵犯以及獲得醫(yī)療物質幫助權，國家發(fā)展社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)以及殘疾軍人、殘疾公民的最低生活保障等。不過，這是因循一種后果主義推導的間接解釋，它被用來證明健康權是為我國憲法所保障的基本權利，進而構成我國憲法健康權的規(guī)范路徑，盡管這仍并不能說健康權就是我國憲法明文規(guī)定的基本權利。

第二，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中的健康權。從立法背景來看，健康權是這部法律立法的基點和目的，也是我國衛(wèi)生法律體系甚至是整個法律體系中首次明確規(guī)定健康權。在該法第4條第1款中明確規(guī)定：“國家和社會尊重、保護公民的健康權”。這一條“明確規(guī)定了公民的健康權，體現(xiàn)了國家在立法層面對于公民健康權的重視；另一方面強調了國家和社會在公民健康權保障方面的責任，提現(xiàn)了政府的擔當和治國理念的轉變”。這是對健康權概念的直接確認。同時，該法第5條第1款又規(guī)定：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權利。”第32條第1款規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務，對病情、診療方案、醫(yī)療風險、醫(yī)療費用等事項依法享有知情同意的權利。”并通過各自條文的第2款對相應權利進行了操作上的明確。這意味著在一般健康權之下，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》又創(chuàng)設了兩項具體的健康權——基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權和醫(yī)療知情同意權。此外，基于體系解釋的方法，還可以發(fā)現(xiàn)，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》強調了對特殊群體的健康權保障，即該法第24條對婦女兒童健康的規(guī)定、第25條對老年人健康的規(guī)定、第26條對殘疾人健康的保障，都可以被視為我國行政健康權的法律規(guī)范生成路徑。

第三，《民法典》中的健康權。隨著《民法典》將原《民法通則》中的生命健康權分化為生命權、身體權、健康權三種權利類型，健康權正式獨立成為我國民事法律體系和民事權利中的法定內容?！睹穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利?！苯】禉嗟玫搅嗣袷聶嗬目隙?，被正式納入民事權利體系之中?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定：“人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利?！边@一條解決了健康權的性質問題，即健康權在本質上是一種人格權，從而構成獨具中國特色的人格權編的內容之一?！睹穹ǖ洹返?004條規(guī)定：“自然人享有健康權。自然人的身心健康受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權?！边@是我國《民法典》對健康權的直接規(guī)定，代表了我國狹義上的健康權民事法律淵源，并特別明確了對心理健康的規(guī)定，體現(xiàn)出立法者對健康權的前衛(wèi)觀念與保護決心。而《民法典》第1005條規(guī)定：“自然人的生命權、身體權、健康權受到侵害或者處于其他危難情形的，負有法定救助義務的組織或者個人應當及時施救?！边@一條進一步規(guī)定了健康權的救濟，突出了有關主體所負有的緊急施救義務。此外，民法典還規(guī)定了人體捐獻、人體臨床試驗、從事人體基因和胚胎等醫(yī)學和科研活動的法定限制等制度。這些條款亦構成我國民法健康權的規(guī)范生成路徑。

（二）我國健康權公私法同頻保護的實證化路徑

根據(jù)上述梳理，健康權在我國法律體系中的規(guī)范生成呈現(xiàn)出一種訴諸“階層構造”（hierarchical structure）的立體三角關系，即以憲法為統(tǒng)帥，通過公法和私法兩種法律形式，實現(xiàn)對健康權的體系性規(guī)定；也構成了健康權國內法實證化模式的典型例示。換句話說，我國立法者在幾乎同時段內，分別通過行政基本法和民事基本法實現(xiàn)了對健康權的法律實證化，形成了公私法同頻保護的雙軌制模式。公法和私法同時保護一種作為社會權的健康權，完成了健康權在我國法律體系中的充分法律實證化。那么，兩種健康權的具體內涵如何？它們是否分享相同的概念內涵，又在何種意義上產生差別，如何確定各自的邊界？這里分別從權利主體、義務主體、權屬內容或者義務內容等維度予以展開，試圖澄清兩種健康權的具體內涵及它們之間的聯(lián)系與差別。

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中的健康權，除了宣示性地規(guī)定了健康權本身外，又通過基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權和醫(yī)療知情同意權兩項內容予以具體化。在健康權的宣示性表達——國家和社會尊重、保護公民的健康權——之中，公民是健康權的權利主體，國家和社會則構成健康權的義務主體，而對健康權的權屬內容并沒有規(guī)定，而是規(guī)定了其義務內容即尊重和保護。在基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權中，其權利主體和義務主體與健康權的相同，而在內容表達上則采取了權屬內容的表達，即“獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務”。根據(jù)前述健康權的國際法規(guī)范生成路徑所示，基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的獲得是健康權的典型，甚至是主要的權屬內容。而醫(yī)療知情同意權中，其權利主體是公民；義務主體則是醫(yī)療衛(wèi)生人員，如醫(yī)院的醫(yī)師護士；其權屬內容則是公民在接受醫(yī)療衛(wèi)生服務時，享有對病情、診療方案、醫(yī)療風險、醫(yī)療費用等事項的知情同意?？梢哉f，立法上將醫(yī)療知情同意權作為基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權的下位概念。因此，我國行政法上的公民健康權，實際上形成了一個三級內嵌保護的層次結構。

《民法典》中的健康權內容，其權利主體自然都是自然人，因為人格尊嚴構成人格權編的基礎價值和作用機制。而其義務主體則是不確定的任何組織和個人，其權屬內容則是身心健康，其義務內容則表現(xiàn)為不得實施侵犯行為。此外，從體系解釋的角度看，《民法典》還通過法定救助義務制度、人體捐獻制度、禁止買賣人體細胞組織器官和遺體制度、人體臨床試驗法定禁止情形、人體基因和胚胎等醫(yī)學和科研活動法定限制制度等特別規(guī)定，對某些重要的健康價值予以確認，并從上述五個方面確定了特定的義務主體和權屬內容或者義務內容。從規(guī)范演進和歷史發(fā)展的角度來看，民法典中的健康權，是在原《民法通則》第98條規(guī)定的生命健康權之基礎上發(fā)展而來，民法典分別規(guī)定了生命權、身體權和健康權，構建了更完整的物質性人格權體系。但《民法典》中所確定的健康權之內涵并沒有展開，只是抽象地規(guī)定了“人的身心健康”，如何判斷健康的標準，尤其是心理健康的內涵，以及如何區(qū)分健康權與身體權、生命權的界限，仍待法教義學和司法裁判的進一步明確和發(fā)展。

通過對上述規(guī)范內涵的分析可知，兩部法律中的健康權，具有本質性的差別?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中的健康權，旨在規(guī)定公民享有醫(yī)療服務的請求權，其義務主體是國家和社會，即公民享有請求國家有關部門和負有醫(yī)療服務提供義務的社會組織（如醫(yī)院、康復機構等）提供醫(yī)療服務的權利。如同傳統(tǒng)社會權理論所一貫主張的，這種權利的實現(xiàn)首先需要依賴于國家和社會的主動作為，公民只有在國家沒有作為或者作為不足夠時，方能請求法院介入，為其提供個別化的保障性救濟。而《民法典》中規(guī)定的健康權是自然人享有的對抗任何組織和個人對其健康的侵害權，是一種消極意義上的權利，并不具有向他人主動請求的內容，亦即只有在別人侵害了自然人的健康時，方可防御或者請求法院予以恢復性救濟?？傊@兩種權利的實施分別構成積極型的保障性救濟和消極型的恢復性救濟，可以說是兩種性質相異的權利。這兩種權利在性質上的差異性，也就注定了其規(guī)范內涵的異質性。

此外，從體系解釋的視角來看，兩部法律還存在部分重疊。作為《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中健康權下位概念的醫(yī)療知情同意權，同時也為《民法典》中的醫(yī)療侵權有關章節(jié)內容所規(guī)定，即《民法典》第1219條規(guī)定的醫(yī)療機構說明義務與患者知情同意權。從文本內容來看，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第32條第2款和《民法典》第1219條的規(guī)定，在權利主體、義務主體、權屬內容、義務內容上實質是一樣的。這就導致醫(yī)療知情同意制度到底是行政法律關系還是民事法律關系的性質爭議問題。兩種不同性質的法律關系，涉及對公民或者自然人醫(yī)療知情同意權利的救濟途徑、救濟效果等問題，更直接關涉醫(yī)院內部的追責問題，因此這也是留給未來醫(yī)療行業(yè)的現(xiàn)實問題。

四、基于法治原則與公共政策的健康權實證化

健康權（規(guī)范）實證化的兩大基本領域是法律與政策。在政策范疇，能夠為健康權實證化提供規(guī)范動力的同樣有兩者，即法治原則與公共政策本身。就政策性法律原則而言，人權保護原則、公正原則、非歧視性原則與程序正當原則等能夠發(fā)揮確認性功能。就公共政策而言，社會福利政策則最為引人注目。

（一）形構健康權的法治原則

司法甚至執(zhí)法往往通過對人權保護理念和法治原則的援引與聲明，獲致客觀上和事實上的健康權保護效果。根據(jù)系統(tǒng)論的觀點，人權同法律系統(tǒng)、社會系統(tǒng)存在一種“雙向耦合性”的系統(tǒng)關系：一個是與法律系統(tǒng)耦合的“法律之體”，即其憲法權利面向；另一個則是與社會系統(tǒng)耦合的“自然之體”，即其自然權利面向，法律原則與公共政策中的健康權正是在后一維度上借助人權保護理念和現(xiàn)代法治原則發(fā)揮其效能的。因為人權不同于其他法律實證權利，憲法不具備識別與確認人權的機能，我們不能說“憲法規(guī)定了人權”，而只能說“憲法表述了人權”。這些原則包括人權保護原則本身以及公平原則、非歧視原則、正當程序原則等，且它們彼此之間相互關聯(lián)，這些原則要么是人權保護的內在規(guī)定性，要么是實現(xiàn)妥善人權預期的必要條件，茲詳述之。

第一，人權保護原則。形構健康權的人權保護原則，其核心理念是對“健康”與“人權”兩個范疇的“潛在協(xié)作”（potential collaboration）。據(jù)學者研究，這種整合一般在三個維度——或者說三對關系——上發(fā)生：其一，健康政策、項目等實踐范疇與人權間的關系。該維度主要考察相應公共衛(wèi)生實踐可能對人權產生的影響，既包括積極影響，也包括消極影響，從而通過“社會商談”實現(xiàn)公共衛(wèi)生目標與人權規(guī)范間的“最佳平衡”。其二，權利侵害行為與健康間的關系。該維度主要考察相應的權利干預行為（尤其是侵害行為）會否產生“重要的健康影響”，而“重要”這一標準的判定則有賴于分論意義的延展。其三，健康促進與健康保護同人權與人的尊嚴的促進與保護間的關系。這是三對關系中的基石性范疇，且一般被認為是必然的邏輯聯(lián)系。其中，涉及健康與人的尊嚴間關系的探討，往往將觸角伸向精神健康，從而起著豐富健康權內涵的重要功能。

第二，公平原則。解析公平原則形構健康權的過程實際就是重述“健康公平”評價標準的過程?！敖】倒脚c人權是話語、視角均存在差異的兩個范疇，它們實現(xiàn)自身功能的手段也不盡相同；但是，它們卻共享著許多基礎性概念?！蓖ㄕf一般認為，串聯(lián)起“人權保護”與“健康公平”的社會事實要素其實是“社會條件”，而“社會條件”影響“健康”的實踐邏輯又是刻畫“健康公平”評價口徑的重要抓柄。因此，只有探究清楚“社會條件”的生成原因，才能獲知到底有哪些行為可能引致“健康不平等”（health inequality）的不利后果，繼而違犯公平原則、破壞人權保障的整全性期許。具體來看，健康公平所要求的“公平”必須是“與健康狀態(tài)相匹配的社會條件”中的公平，也即這種社會條件必須能夠成為人們“妥適健康生活”的評價標準，這也正是健康公平得以形構健康權的“質”的要求。公平原則在“量”上的標準有二，一是健康狀態(tài)的普適性，另一則是比較意義上的最優(yōu)要求。“獲致最高標準的可持續(xù)性健康”這一權利本身便意味著，在比較意義上的健康公平觀念及其政策實踐中，能夠成為決策參照系的只有最優(yōu)的健康標準；而這樣的一種權利意蘊，又強化了健康公平的概念，并能夠為健康公平評價提供指引。更為重要的是，公平原則的“最優(yōu)化命題”與人權保障的國家責任向度貫通，這表明，它內含有公民健康照護的“積極保障”要求，即應“確保所有公民公平地享有實現(xiàn)最高標準的可持續(xù)性健康的生活條件”，因而公平原則在事實上起著塑造健康權內在內容的功能。

第三，非歧視原則。非歧視原則在某種意義上是公平原則的重要面向，因為 “非歧視”的主要界定方案須訴諸“（健康）公平甄別”而實現(xiàn)。歧視往往與特定群體的邊緣化緊密關聯(lián)，并且通常是導致社會上基本的結構性不平等現(xiàn)象的根源，因此“非歧視的人權原則強化了健康公平的概念基礎”。它的界定邏輯在于找到“非公平”的極值作“舉重以明輕”式的定義：當我們甄別出某些社群的健康狀況、面對的健康影響因素（包括社會條件）均處在一種明顯的“不平等”狀況之中時，“健康公平”的“缺位”便不言而喻?！胺瞧缫曉瓌t”就健康權進行間接司法保護的說理活動——尤其是援引裁判理由的周延性——而言，具有至關重要的意義。總之，不歧視是健康權本身的主要組成部分，不歧視的理念在客觀上為健康權的保護與實現(xiàn)提供著內在品質的保障。

第四，正當程序原則。正當程序原則是一項源于美國聯(lián)邦憲法的“概括性人權保障條款”，其具有“程序性正當程序”與“實體性正當程序”的雙重結構。“程序性正當程序”同已被列舉的基本權利相映照，“實體性正當程序”則被用于推定、確認“未列舉權”及其淵源，二者配合發(fā)揮人權規(guī)范確認的“概括性”功能。很顯然，健康權在構成性意義上應同后者相匹配。有學者提出，“實體性正當程序條款”在健康權保護中發(fā)揮的作用主要有二：一是評價旨在保護健康利益的法案是否面臨“偏離預設的挑戰(zhàn)”，二是充當健康權保護的裁判理由。而實體性正當程序條款之于健康權所具有的理論意涵，可借由所謂的立法評價程序加以提取和實現(xiàn)。

（二）影響健康權的公共政策

界定健康權的公共政策范疇旨在反思這樣一種觀點：對健康權的法律表達是這種權利存在的必然要求嗎？答案似乎是否定的。從制度類型學的角度來看，“健康權在不同類型的健康照護體系中扮演著不同的角色”。在設置有“稅收供養(yǎng)型健康照護體系”（tax-funded health system）的高收入國家——特別是英國、西班牙等老牌資本主義國家——中，醫(yī)療保健和健康保障作為國家義務的觀念已經根深蒂固，作為一種強制性權利的健康權往往處于“缺位”狀態(tài)。相反地，在那些依靠社會醫(yī)療保險及其管制性競爭體系籌資而提供健康照護的國家，健康權則扮演著更為重要的角色。而在健康服務體系內嵌有巨大貧富差距的中等收入國家，健康照護權的憲法表達（直接表達抑或從如生存權等其他基本權利中推導而出的間接表達）更為常見，甚至已經成為某種“路徑依賴”。因此，只有聚焦設置有“稅收供養(yǎng)型健康照護體系”的高收入國家，方能探究清楚作為健康權之構成要素的公共政策范疇。

盡管出于極端弱勢群體保護等方面的考量，在加拿大、英國、瑞典、新西蘭等依賴“稅收籌資”提供健康服務的國家，將健康權實證化的呼聲不斷高漲，相應的局部改革措施也有顯現(xiàn)，但其“健康照護體系是現(xiàn)代福利國家的有機組成部分，而非是法律權利框架的構成元素”的基本格局仍未被打破。由現(xiàn)代福利體制保障的健康權，主要面臨著私人權利與社會性利益間的平衡問題。以英國為例，私人健康照護領域的主要訴求指向新型健康問題（如毒品問題、電子設備引發(fā)的健康問題等）的治理。而公共領域關照的則是健康照護的“總體效果”（overall effectiveness），公共衛(wèi)生政策的行動邏輯并不一定使每一個公民總是獲致及時的“切身性”，其設計和執(zhí)行往往要優(yōu)先考量重點領域或重點群體的“效標關聯(lián)效度”（criterion-related validity）、績效及其增量的預期吻合度、福利性健康照護的絕對支出、福利性健康照護的結構效度和普惠性等，且多偏重于基礎民生保障領域，如在改善公民居住環(huán)境上增大投入等。即便如此，結構性不公平的現(xiàn)象仍大量存在于這些國家的醫(yī)療照護系統(tǒng)中。譬如，加拿大的土著居民獲得醫(yī)療照顧的機會較少，且其健康水平也要比非土著居民的低得多。面對這樣的狀況，公共衛(wèi)生政策顯然會繼續(xù)加大投入以矯正這些全局性、結構性失衡現(xiàn)象，于是更加疏忽對私人領域訴求的回應，致使健康權在公共政策范疇的“公—私”裂縫不斷加深，甚至結成惡性循環(huán)。

實際上，我國健康權的規(guī)范生成同樣受到國家公共衛(wèi)生政策的深刻影響。我國通過構建“健康中國”這一沉浸式的概念場景，回避了結構化健康政策設計忽視社會連續(xù)性的固有弊端。尤其是“健康生活”觀念的擬制與復歸，使得健康照護的邏輯從“授人以魚”轉變?yōu)椤笆谌艘詽O”，即“健康服務”“健康保障”“健康環(huán)境”“健康產業(yè)”的發(fā)生、運行、存續(xù)皆圍繞公民自主參與、營造健康生活的能動性（意愿）與行動力（參與的能力）展開，并由此保障公民享有健康生活的“客觀權利”；至于展開“健康生活”過程中遭遇的“主觀權利”保護或救濟問題，則不具有穩(wěn)定的原則或政策規(guī)律性，它們應當借由其他社會子系統(tǒng)——尤其是司法和準司法系統(tǒng)——的功能性運作加以解決，法治原則與公共政策僅可能在系統(tǒng)間的相互指涉中發(fā)揮決策參考價值，而這種路徑恰恰呼應并表征了本文所稱“規(guī)范實證化”的制度邏輯。只不過，健康權的實施問題要另文探討，亦如“引言”部分所述，本文僅是走完了健康權實證化研究的第一個步驟而已。

五、結論

健全健康制度的社會需求呼喚健康權規(guī)范實證化研究的范式轉型。健康權的規(guī)范實證化是一個多面向、綜合性的體系工程：從規(guī)范識別的角度進行靜態(tài)區(qū)分，“法律”與“政策”是最基本的兩個領域，其中，政策領域還涵括了種種法治原則的規(guī)范要求；從規(guī)范生成的角度進行動態(tài)梳理，則能夠發(fā)現(xiàn)健康權實證化的三種基本模式，分別是基于國際法的健康權實證化、基于國內法的健康權實證化、基于法治原則和公共政策的健康權實證化。由此可見，健康權的規(guī)范實證化不僅涉及健康權機制的國際銜接問題，而且關系到健康治理經驗的本土化發(fā)展，它的不同規(guī)范切面可能植基于不同的制度環(huán)境、內嵌有不同的制度預期、對應著不同的制度形態(tài)。因此，對于健康權的實證化而言，類型化地探究諸種模式背后的規(guī)范生成路徑，包括但不限于其規(guī)范生成的過程和效果，是頗有必要的。不過，對于健康制度的演進來說，規(guī)范實證化是前提，但也只是前端的準備過程；更為重要的是對其實施體系的檢視與建言，這一項工作便有待于后續(xù)探討。

作者：中國社會科學院法學研究所助理研究員。

來源：《人權》2021年第4期。

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